By Nike Hengstenberg

Die Arbeit setzt sich mit dem Ursprung der hypothetischen Einwilligung im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht auseinander und untersucht ihren schrittweisen move in das Strafrecht. Den Schwerpunkt bildet dabei die kontrovers diskutierte Frage des "Ob" und "Wie" einer dogmatischen Verortung der Rechtsfigur. Nach einer umfassenden Würdigung der hierzu existierenden Legitimationsmodelle sowie der gegen sie vorgebrachten Kritik zeigt die Verfasserin mögliche substitute Lösungsansätze auf, die sodann in ein - an den Vorgaben der Rechtsprechung des BGH orientiertes - praktikables und interessengerechtes Lösungsmodell münden. Dieses beinhaltet neben einer Differenzierung zwischen fahrlässigen und vorsätzlichen Aufklärungsfehlern eine Begrenzung ihres Anwendungsbereichs unter Berücksichtigung der ihr immanenten Grenzen sowie des allgemeinen Missbrauchsgedankens. Abschließend widmet sich die Verfasserin der in der Wissenschaft bislang wenig diskutierten Frage, ob und inwieweit die hypothetische Einwilligung auch jenseits des Arztstrafrechts einen legitimen Anwendungsbereich besitzt.

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Aufl.  109, der die dort getroffene Beweislastverteilung indes für „nicht verallgemeinerungsfähig“ hält. 26 BGH NJW 1965, 2005, 2007. 27 BGH NJW 1980, 1333, 1334. Zu der Frage, ob und inwieweit der Einwand der hypothetischen Einwilligung auch im zivilrechtlichen Schrifttum anerkannt wurde bzw. anerkannt wird, s. unten Kap. 1. 20 21 I. 30 Vielmehr wurde die für den Arzt nahezu aussichtslose Beweislage um der Selbstbestimmung des Patienten willen bis zu Beginn der 80er Jahre des 20. 31 Als wegweisend für die Entwicklung der hypothetischen Einwilligung im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht lässt sich daher die Entscheidung des BGH vom 7.

106, 391, 398; BGH NJW 1991, 2346, 2347; zust. , der die Einwilligung als eine „einheitliche Bilanzentscheidung“ ansieht, und daher eine Aufteilung der insgesamt geschuldeten Aufklärung in einzelne, voneinander unabhängige „Aufklärungsecken“ ablehnt. 122 BGHZ 90, 96, 101; vgl. im Folgenden auch BGHZ 106, 391 ff. 123 Zu dem Begriff der Grundaufklärung s.  C 156. 124 BGHZ 106, 391, 399; s.  C 157. 125 BGHZ 106, 391, 399. ; Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. ; Spickhoff, NJW 2004, 1710, 1717.

61 Gehrlein, Arzthaftungsrecht, 60. 62 Diese Beweislastverteilung resultiert im Deliktsrecht aus dem Umstand, dass die ärztliche Aufklärung gerade eine Wirksamkeitsvoraussetzung des den Arzt entlastenden Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung bildet, so dass den Arzt auch insoweit die Beweislast trifft, vgl.  744. Die Haltung, dass Einwilligung und Aufklärung vom in Anspruch genommenen Arzt darzulegen und zu beweisen sind, entspricht überdies europäischem Standard, vgl. Soergel/Spickhoff, § 823 BGB Anh.

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